Rappel: Ce lundi 16 à Lausanne au château 14h00, VENEZ LES SOUTENIR EN MASSE LE LUNDI 16 AOÛT À 14H00.🎈
Devant la Préfecture du district de Lausanne
Place du château
1014 Lausanne
Chers/e Amis/e,
Danièle et moi Victor sommes tenus à comparaître devant le préfet pour refus d’obtempérer une amende d’ordre de 100frs chacun , s’élevant maintenant à 160 frs chacun.
Notre « crime »?
S’être embrassé dans le métro sans masque .
Je compte sur vous pour nous soutenir et venir nombreux/ses le 16 août à 14 h devant la préfecture de Lausanne .
Bien à vous tous.
Victor et Danièle
PS:
L’Organisation mondiale de la santé recommande aux personnes en bonne santé de ne porter un masque que lorsqu’elles prennent soin d’une personne infectée par le coronavirus, ce qui contraste fortement avec les conseils donnés qui veut généraliser le port du masque en public.
“Si vous ne présentez pas de symptômes tels que fièvre, toux ou écoulement nasal, vous n’avez pas besoin de porter un masque“, déclare le docteur April Baller, spécialiste de la santé publique à l’OMS, dans une vidéo sur le site web de l’organisation. “Les masques ne doivent être utilisés que par les travailleurs de la santé, les soignants ou les personnes qui présentent des symptômes de fièvre et de toux“.
Cette recommandation diffère de celle des autorités de la santé, et dans d’autres pays, qui recommandent de porter un masque ou un couvre-visage dans les lieux publics, qu’ils soient infectés ou non, afin de limiter la propagation du virus. Source: Fox News
La théorie officielle est qu’une partie importante des personnes atteintes de coronavirus ne présentent pas ou pas encore de symptômes (asymptomatiques et pré symptomatiques) peuvent transmettre le virus. D’où la recommandation de porter des masques dans les lieux publics où d’autres mesures de distanciation sociale sont difficiles à maintenir.
L’expert de l’OMS indique que les masques peuvent donner aux gens un “faux sentiment de sécurité” et a indiqué que les personnes malades devraient en porter un pour éviter de transmettre le virus aux autres.
Les masques qui étaient inutiles selon les experts macronistes au début de la crise, puis sont devenus indispensables récemment, jusqu’à verbaliser le non-port dans beaucoup d’endroits en France, deviendront-ils à nouveau obsolètes?
Comment peut-on faire confiance aux “experts” incapables de se mettre d’accord sur une question aussi élémentaire?

PS 2:

Etat de nécessité abusif, car il y a d’autres moyens d’écarter le danger, notamment des médicaments efficaces et bon marchés. Il est criminel de laisser mourir des personnes dans ces conditions, et surtout de pousser à des inoculations dangereuses, hasardeuses, expérimentales et coûteuses.

Signalons que le parlement ne s’est même pas réuni pour donner les pleins pouvoirs au conseil fédéral en 2020…

Court historique d’avus précédents qui motivent notre action pour une révision totale de la constitution selon l’art. 193. « … Le Conseil fédéral interpréta largement les pleins pouvoirs qui lui avaient été octroyés et s’en servit pour justifier d’innombrables mesures, en particulier l’introduction d’un impôt fédéral direct. L’initiative populaire pour le «retour à la démocratie directe», déposée en 1949 par des fédéralistes conservateurs vaudois (Ligue vaudoise), amena indirectement l’Assemblée fédérale à abroger les derniers décrets octroyant les pleins pouvoirs à la fin de 1952.

Le régime du droit de nécessité fut considéré comme illégal par Zaccaria Giacometti, pour qui l’Etat de droit repose tout entier sur la Constitution, les pleins pouvoirs n’étant qu’une maxime de la raison d’Etat. Pour résoudre le problème, Giacometti proposa d’introduire dans la Constitution un article sur le droit de nécessité. Dans la pratique, sa proposition resta sans suite et ne put s’imposer face à la thèse opposée, celle de Dietrich Schindler. La Constitution fédérale ne contient toujours pas d’article sur le droit de nécessité. La pratique juridique suisse continue de considérer les pleins pouvoirs comme conformes au droit: citons la sentence du Tribunal fédéral de 2000 relative à la plainte déposée par Joseph Spring.

Sources et bibliographie

Etat, pouvoir, politique / Gouvernement et administration (dès 1800) / Niveau fédéral (après 1848)
Economie / Politique économique / Crises et gestion des crises
Epoques / Etat fédéral (dès 1900) / Economie
Suggestion de citation
Kley, Andreas: « Pleins pouvoirs », in: Dictionnaire historique de la Suisse (DHS), version du 06.10.2020, traduit de l’allemand. Online: https://hls-dhs-dss.ch/fr/articles/010094/2020-10-06/, consulté le 16.08.2021.

Exemple de recours: sur www.1291.one/droit
La qualité pour recourir au sens de l’art. 89 al. 1 LTF est donnée parce que le recourant, domicilié dans une commune du Canton xxx, ne peut plus faire ses commissions courantes pour le ménage, ou d’autres achats, ou simplement du shopping, dans n’importe quel commerce du canton de xxx, sans porter un masque et sans voir tous les autres clients porter des masques. Pour les raisons développées dans les motifs du présent recours (A, p. 4-6), l’ordonnance attaquée porte ainsi atteinte à la liberté personnelle : elle impose au recourant un comportement déterminé plusieurs fois par semaine, car tout un chacun doit faire des achats pour son ménage, alors que la réglementation précédemment en vigueur (cf. ordonnance 3 du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus, RS 818.101.24 et ordonnance du Conseil d’Etat du canton de xxx du 17 août 2020, annexe 3) n’imposait pas cette obligation.
Le recourant a donc un intérêt actuel, direct et concret à obtenir l’annulation de l’ordonnance querellée, sans qu’on puisse lui reprocher d’agir indirectement pour autrui (ATF 146 I 62 c.2.1; ATF 123 I 112 consid. 1b cc): « de par sa nature, le recours de droit public qui a pour objet le contrôle abstrait de la constitutionnalité d’un acte normatif cantonal remplit une fonction qui va au-delà de la protection des seuls intérêts juridiques du recourant. Dans le système de la juridiction constitutionnelle suisse, c’est de la vigilance des particuliers intéressés à la sauvegarde de leur droit que dépend l’efficacité du contrôle abstrait de la constitutionnalité des actes étatiques cantonaux ».
En relation avec l’exigence d’un intérêt actuel et en prévision d’une éventuelle modification/abrogation de l’ordonnance attaquée (FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, 2ème édition, no 24 ad art. 89 LTF), le recourant fait valoir que, de l’avis du médecin cantonal du canton de xxx, interviewé dans La Liberté du 10 septembre 2020 (annexe 4), l’obligation de porter le masque devrait durer «jusqu’à ce qu’un vaccin soit disponible et qu’on ait vacciné un taux suffisant de la population », c’est dire que la contestation peut se reproduire en tout temps, dans des circonstances identiques ou analogues, sans que le Tribunal fédéral n’ait suffisamment de temps pour trancher la question de la constitutionnalité de cette mesure, alors que cela revêt un intérêt public important, à la lumière des motifs exposés ci-après.
L’ordonnance querellée a été adoptée le 25 août 2020 et publiée le 4 septembre 2020 au Recueil officiel xxxeois (ROF 2020-102). Le délai de 30 jours prévu par l’art. 101 LTF échoit par conséquent le lundi 5 octobre 2020. Il est manifestement respecté.
MOTIFS

La liberté personnelle est un droit constitutionnel codifié aux art. 7 et 10 al. 2 Cst; de manière générale, il garantit toutes les libertés élémentaires dont l’exercice est indispensable à l’épanouissement de la personne humaine et que devrait posséder tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques (ATF 133 I 110 consid. 5.2).
Dans cet arrêt consacré à l’interdiction de fumer dans les lieux publics, le Tribunal fédéral a relevé qu’il était douteux que le fait de fumer ressortisse à la liberté personnelle, d’une part en raison du point de vue des personnes confrontées à la fumée passive, d’autre part en raison de la contradiction entre le choix personnel de fumer et les restrictions à la liberté (dépendance) et à la santé que le fumeur s’inflige lui-même ; mais le Tribunal fédéral est tout de même entré en matière sur le recours, parce qu’il est difficile de définir de manière générale la portée de la liberté personnelle et qu’il faut plutôt la concrétiser de cas en cas, en appréciant le but des libertés invoquées et l’intensité de l’atteinte portée, par une pesée et une coordination appropriées (ATF 133 I 110 consid. 5.2.2, 5.2.3 et 5.2.4).
Dans l’ATF 138 IV 13 consid. 7.2 concernant une randonnée naturiste en Appenzell, le Tribunal fédéral a aussi relevé qu’il était douteux que la liberté personnelle protège le droit de se promener nu et que l’obligation de couvrir au moins ses parties intimes, dans l’espace public, n’était qu’une atteinte minime à cette liberté, laquelle emportait en revanche une liberté complète dans le choix de l’habillement, autant du point de vue esthétique que pratique.
La liberté personnelle est également protégée par le droit au respect de la vie privée selon l’art. 8 8 1 CEDH, lequel assure à l’individu un espace de liberté, dans lequel il peut développer et réaliser sa personnalité. Chacun doit être en mesure de disposer de sa propre personne et d’organiser sa vie dans le cadre de la sphère privée sans l’intervention de l’Etat ; la protection de la vie privée englobe l’intégrité physique et psychique, ainsi que les aspects de l’identité sociale de l’être humain ; l’art. 8 CEDH protège en outre le droit au développement personnel, ainsi que celui de pouvoir cultiver et entretenir des relations personnelles avec d’autres êtres humains ainsi qu’avec son environnement (ATF 133 I 58, traduit au Journal des tribunaux 2008 I 349, consid. 6.1). En l’occurrence, l’obligation générale de porter le masque dans les commerces n’est pas anodine, contrairement à l’opinion péremptoire du médecin cantonal (cf. annexe 4).
Elle entrave gravement l’expression non verbale des sentiments et des émotions. Elle rend également plus difficile l’expression verbale, en étouffant les sons. L’obligation de porter le masque peut entraîner transpiration et sensation d’étouffement, ainsi que d’autres risques pour la santé, comme des maux de tête, des difficultés respiratoires et le développement de lésions ou de maladies cutanées. Elle est problématique pour les asthmatiques.
Ces difficultés sont reconnues par l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS, cf. annexe 5 p. 8 § de gauche).
Ce rapport (ibidem) met également en évidence un risque important d’auto-contamination non seulement pour le coronavirus, mais aussi pour d’autres maladies infectieuses, si le masque n’est pas utilisé de manière conforme à l’usage médical (chirurgical: utilisation unique et lavage/désinfection des mains avant et après l’utilisation du masque.
En pratique, ces conditions sont très rarement respectées, les utilisateurs n’ayant reçu aucune instruction (annexe 12 p. 4 § 4). Le masque donne au contraire à beaucoup de personnes un faux sentiment de sécurité qui les incite à négliger les autres précautions nécessaires, en particulier la distance sanitaire et le lavage fréquent des mains.

Pour le recourant, la principale atteinte à sa liberté personnelle réside dans l’entrave à la communication avec autrui. On sait que le caractère social de l’être humain lui rend l’isolement insupportable. Pouvoir échanger un sourire avec son prochain, en faisant ses courses, est une joie toute simple mais nécessaire à l’épanouissement personnel.
L’expression du visage est la manière la plus fondamentale de communiquer pour l’être humain ; c’est la toute première qu’un bébé apprend. Porter le masque c’est nier son humanité.
On peut citer à cet égard, par exemple, l’avis de la pédopsychiatre Nadia Bruschweiler-Stern publié dans la Tribune de Genève du 18 septembre 2020, (annexe 6): elle souligne les effets que le port du masque pourrait avoir sur l’apprentissage du langage, la capacité sociale, l’empathie, la lecture des intentions de l’autre et la régulation des émotions. Pour assurer sa survie, le nourrisson doit apprendre à se connecter aux autres, notamment en développant un système d’attachement puis un système d’intersubjectivité, soit la capacité d’appréhender ce qui se passe dans l’esprit de l’autre. Pour développer ses facultés, le jeune enfant a besoin d’échanges dynamiques avec une personne, laquelle est « un ensemble d’éléments. Le visage n’est pas la simple addition d’une paire d’yeux, d’un nez et d’une bouche. C’est une Gestalt, un tout où l’ensemble cohérent des éléments transmet le message ». La pédopsychiatre met encore en exergue les dangers que présente pour les petits enfants un visage dont la bouche est masquée : cela est déroutant, désécurisant et anxiogène.
L’autorité intimée objectera que ni le recourant ni les autres clients des commerces sont des petits enfants. Certes. Mais du point de vue de l’épanouissement de la personnalité humaine, les principes demeurent les mêmes : ce qui vaut pour un tout petit enfant vaut aussi pour un adulte. En contraignant le recourant à fréquenter les commerces en étant constamment masqué en compagnie d’autres clients également masqués, l’ordonnance querellée porte une atteinte importante à sa liberté personnelle.
Selon l’art. 37 Cst, toute restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale (lettre B. ci-après), justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (lettre C. ci-après) et proportionnée au but visé (lettre D. ci-après).
Même si son existence n’est pas contestée, la base légale mérite d’être analysée, car elle donne des indications importantes pour l’examen des deux autres conditions, l’intérêt public et la proportionnalité.
La loi fédérale du 28 septembre 2012 sur les épidémies (LEP) a pour but de prévenir et combattre l’apparition et la propagation des maladies transmissibles (art. 1). La Confédération et les cantons prennent les mesures nécessaires pour prévenir et limiter à temps les dangers et les atteintes à la santé publique (mesures préparatoires). L’art. 12 al. 4 impose aux autorités cantonales compétentes de déclarer à l’office fédéral de la santé publique (OFSP) les observations révélant la présence d’un danger pour la santé publique, en particulier les observations relatives aux maladies transmissibles susceptibles d’avoir des conséquences graves (art. 12 al. 6 let. b).
De manière générale, l’art. 19 al. 1 LEp donne à la Confédération et aux cantons la compétence de prendre les mesures visant à contrôler et à écarter ou atténuer les risques de transmission de maladies. Le Conseil fédéral peut notamment donner des directives aux hôpitaux, organisateurs de manifestations et institutions dans le domaine de l’éducation et de la santé.
Selon l’art. 22 LEp, les cantons peuvent déclarer obligatoires des vaccinations pour les groupes à risques, pour les personnes particulièrement exposées et pour les personnes exerçant certaines activités, pour autant qu’un danger sérieux soit établi.

Le chapitre 5 (art. 30ss) de la LEp décrit les mesures de lutte. Dans la section 1 (mesures visant des individus), l’art. 30 rappelle d’abord le principe de proportionnalité : les mesures (…) ne peuvent être ordonnées que si des mesures moins contraignantes ne sont pas de nature à prévenir la propagation d’une maladie transmissible ou n’y suffisent pas et si la mesure concernée permet de prévenir un risque sérieux pour la santé d’autrui ; la mesure ordonnée doit être nécessaire et raisonnable.
Dans la section 2 (mesures visant la population ou certains groupes de personnes), l’art. 40 prévoit que les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes (al. 1); elles peuvent en particulier prononcer l’interdiction totale ou partielle de manifestations ; fermer des écoles ou d’autres institutions, ou réglementer leur fonctionnement; interdire ou limiter l’entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones, ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis (al. 2). Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps qu’il n’est nécessaire pour prévenir la propagation d’une maladie transmissible ; les mesures sont réexaminées régulièrement (al. 3).
Contrevenir à ces mesures est puni d’une amende maximale de Fr. 5’000.- (art. 83 al. 1 let. j LEp). Ce qui précède appelle plusieurs remarques :
Premièrement, le but de la loi est énoncé de manière extrêmement large et pourrait justifier des mesures de contraintes illimitées au titre de la lutte contre la propagation de maladies transmissibles, lesquelles ont toujours existé et, en l’état de la science, ne pourront jamais disparaître complètement, même si certaines maladies ont été éradiquées. Par les passages mis en caractères gras, on comprend cependant que la lutte contre la propagation n’est pas un but en soi justifiant toutes les mesures : celles-ci n’interviennent que si elles permettent de parer à un danger sérieux pour la santé publique.
C’est pourquoi il importe que la jurisprudence du Tribunal fédéral accorde une attention toute particulière à la protection des droits fondamentaux dans le domaine de la lutte contre les épidémies. Quand on lit l’opinion du médecin cantonal (annexe 4), on peut et on doit s’inquiéter pour l’avenir de notre démocratie : s’il dit respecter la liberté d’opinion, ce représentant de l’autorité « a beaucoup de peine » avec les critiques contre l’obligation du port du masque, dont le but est avant tout de « protéger les plus faibles et les aînés ». Autrement dit, non seulement il assène d’autorité une vérité (le masque protège) pourtant nullement établie scientifiquement, comme on le verra encore, mais encore il culpabilise celles et ceux qui osent critiquer son autorité, en les dénigrant publiquement comme des personnes cyniques et irresponsables.
Deuxièmement, quand ce même médecin cantonal annonce que, selon lui, l’obligation de porter le masque durera tant que le coronavirus n’est pas éradiqué, on peut et on doit s’inquiéter encore davantage pour l’avenir de la démocratie. Quelle garantie en effet peut-on avoir que les autorités compétentes (OFSP, médecins cantonaux) ne jugeront pas, après l’éradication de cette maladie, tout aussi important et nécessaire de lutter, par les mêmes moyens, contre la propagation de la grippe ou d’autres maladies transmissibles ? Telle que résumée ci-dessus, la loi sur les épidémies autorise une telle interprétation, si la jurisprudence ne pose pas des garde-fous en rappelant certains impératifs découlant du principe de proportionnalité, dans une démocratie.

Troisièmement, dans toutes les mesures de lutte prévues par la LEP, en particulier dans l’art. 40 prévoyant des mesures concernant l’ensemble de la population, jamais le port obligatoire du masque n’est mentionné. Cela s’explique par le fait que l’efficacité de cette mesure est douteuse (voir p. 5 et 12-13). Mais cela signifie aussi et surtout qu’il convient de se montrer particulièrement strict dans l’appréciation des autres conditions (intérêt public et proportionnalité) justifiant la constitutionnalité d’une mesure qui n’a pas été expressément prévue par le législateur, contrairement aux autres mesures de lutte (vaccination, quarantaine, isolement, surveillance médicale). A la lumière de ce qui précède, l’intérêt public nécessaire pour justifier l’obligation de porter le masque dans les commerces ne peut pas se réduire à la seule lutte contre la propagation du coronavirus : l’autorité intimée doit justifier l’existence d’un danger sérieux pour la santé publique, sans quoi on ouvre la porte à de nombreux abus.
Il importe ainsi de se rappeler en premier lieu qu’il y a chaque année entre 67’000 et 68’000 décès environ en Suisse. Par ailleurs, en raison du vieillissement de la population, la proportion des décès chez les personnes âgées de plus de 80 ans a plus que doublé depuis 60 ans (cf. annexe 7).
Par ailleurs, si l’on consulte les statistiques de l’OFSP relatives à l’évolution du coronavirus depuis la fin du mois de février (annexe 8), on constate que les courbes du nombre de cas (contaminations), d’hospitalisations et de décès étaient quasiment les mêmes au début de l’épidémie. A ce moment, il y avait donc un intérêt public évident à limiter la propagation de la maladie, du point de vue de la santé publique, afin d’éviter un engorgement des hôpitaux et de nombreux décès.
En revanche, les courbes évoluent de manière différente depuis la fin du mois de juin : celle des contaminations augmente régulièrement, alors que celles des hospitalisations et des décès restent quasiment plates. Comment peut-on dès lors affirmer qu’il y a actuellement un grave danger pour la santé publique ? Certains épidémiologues affirment qu’il y a un délai de plusieurs semaines entre le début de la recrudescence de cas et l’augmentation du nombre de morts ; on devrait donc craindre de voir des décès survenir dans le futur proche. Ils expliquent aussi que le rebond du nombre de contaminations est surtout observé chez les moins de 50 ans, chez qui la mortalité est plus faible, alors que les personnes âgées et vulnérables continuent de se protéger. Mais « cette situation est en soi déjà très dangereuse. Il est illusoire de penser qu’on peut dresser une barrière infranchissable entre les personnes vulnérables et les autres. Si l’épidémie fait rage dans la population active, ce n’est qu’une question de temps avant que le virus ne passe dans les cercles des personnes âgées ou vulnérables, ce qui entraînera des décès. » (cf. interview de M. Julien Riou, chercheur à l’université de Berne, publié dans Le Temps du 16 septembre 2020, annexe 9).
Cette opinion – qui est manifestement celle du Conseil d’Etat au vu de l’unique (!) considérant de l’ordonnance querellée – ne convainc pas. L’augmentation des contaminations a commencé à la fin du mois de juin et l’ordonnance querellée a été prise huit semaines plus tard ; actuellement, douze semaines plus tard, le nombre d’hospitalisations et de décès reste proportionnellement très faible, par rapport à l’ensemble des décès, en particulier chez les personnes âgées.
On peut attribuer ce décalage à diverses raisons (les personnes contaminées ne sont pas toutes malades, les personnes les plus vulnérables sont déjà décédées en mars-avril lors du pic de l’épidémie, les personnes vulnérables se protègent mieux, le virus est moins létal ou mieux traité), mais peu importe du point de vue juridique : l’autorité intimée doit démontrer l’existence d’un danger et les seules prédictions alarmistes ne suffisent pas si elles ne sont pas étayées.

Selon la statistique complète de l’OFSP (annexe 10), le pic des hospitalisations journalières a été atteint le 27 mars 2020 (207); a 2020, il s’élevait à 8, au 31 juillet 2020 à 7 et au 25 août 2020 (date d’adoption de l’ordonnance attaquée) à 5; durant toute cette période, ce nombre n’a pas dépassé 14 et cela valait encore au 17 septembre 2020, jour où il est retombé à 0.
La même évolution ressort du nombre de décès journaliers : le pic a été atteint le 2 avril 2020 (60 décès); ce nombre s’élevait à 0 au 30 juin, 0 au 30 juillet et 0 au 25 août 2020. Durant toute cette période, le nombre de décès journaliers n’a pas dépassé 3. Il est vrai qu’il s’élevait à 4 le 11 septembre 2020, mais était à nouveau de 0 les 13, 14 et 17 septembre 2020.
Les statistiques propres au canton de xxx (annexe 11) ne sont pas différentes : le nombre (total) de personnes hospitalisées a connu son pic le 4 avril (89). Au 30 juin 2020, il s’élevait à 4 ; au 31 juillet, à 2 ; le 25 août 2020, à 2. Il est vrai que ce nombre a de nouveau augmenté jusqu’à 22 le 14 septembre 2020, pour redescendre à 17 le lendemain. Mais cette augmentation est sans commune mesure avec la vague dont on pouvait effectivement parler en mars-avril de cette année.
La statistique xxxeoise n’indique pas le nombre journalier de décès (qu’on peut néanmoins calculer), mais seulement le nombre total. Celui-ci a fortement progressé jusqu’au début du mois de mai, pour rester ensuite à 84 du 13 mai au 20 juin et à 85 du 22 juin au 25 août. Ainsi, au moment où l’ordonnance querellée a été adoptée, il n’y avait que 2 décès supplémentaires depuis trois mois et demi.
Actuellement (le 15 septembre 2020), il n’y a que 4 décès supplémentaires depuis le début du mois de mai. Cela confirme que la létalité du virus diminue, même parmi les personnes hospitalisées.
En tout état de cause, un nombre de décès aussi faible ne permet pas de considérer l’évolution du nombre de cas comme « inquiétante » au point de justifier l’existence d’un danger imminent et sérieux pour la santé publique.
Le principe de proportionnalité a une portée générale et recouvre tous les domaines d’activité de l’Etat sans exception (art. 5 al. 2 Cst et MARKUS MÜLLER, Proportionnalité, Berne 2016, p. 43-44 et 49).
On touche ici aux fondements de l’Etat de droit (MÜLLER, op. cit., préface à l’éd. française et p. 1-3):
«L’impératif de proportionnalité est une règle morale de vie et de sagesse et constitue en cela un fondement de notre compréhension du droit et de la justice. Une norme de cette catégorie ne peut pas faire l’objet d’une remise en question.
Quelle que soit son évolution, l’essence du principe de proportionnalité est toutefois inviolable. Cette essence signifie avant tout une chose : l’application du droit, qui doit aboutir à un résultat proportionnel, doit toujours prendre en compte les circonstances du cas particulier.
Proportionnalité rime avec inviolabilité, incontestabilité, justice, irréprochabilité et éthique (…). Y a-t-il un seul juriste qui oserait s’ériger contre un tel principe universel, dont les racines remontent à l’Ancien Testament, voire bien au-delà, et qui s’est transformé au fil des siècles et des époques en maxime de sagesse existentielle, pour finalement devenir un principe général du droit ?
Depuis la nuit des temps, la mesure – la modération – fait partie des vertus cardinales de l’humanité. Une vertu qui se trouve en position bien délicate dans notre société contemporaine, consommatrice, compétitive et médiatique. L’Etat dépourvu de sens de la mesure devient un Etat de non-droit.
L’examen de la proportionnalité proprement dit se fait de manière classique en trois temps. On vérifie si la mesure étatique est adéquate (propre à atteindre le but visé), nécessaire (la mesure est-elle la plus légère possible ou existe-t-il des alternatives plus clémentes qui sont aussi adéquates ?) et acceptable (proportionnalité au sens étroit : les moyens envisagés ne sont ils pas disproportionnés par rapport à l’objectif visé ?) (MÜLLER, op. cit., p. 27-30).

L’obligation générale – hormis les enfants jusqu’à douze ans – de porter le masque dans tous les commerces n’est pas une mesure adéquate pour lutter contre la propagation du coronavirus ou d’autres maladies transmissibles.
Comme on l’a déjà vu, le législateur n’a pas retenu le port du masque médical jetable (masque chirurgical) dans les mesures de lutte contre la propagation des virus (ci-dessus, p. 8), car l’efficacité de cette mesure n’est pas établie (ci-dessus, p. 5). Les masques en question ont été conçus pour être portés par le personnel médical afin d’éviter la contamination accidentelle des plaies du patient et pour protéger le porteur contre les éclaboussures ou les pulvérisations de fluides corporels : son efficacité dans la prévention de la transmission des virus est limitée (annexe 12 p. 3). Pour agir à ce niveau, le moyen adéquat serait l’obligation de porter un respirateur, qui protège le porteur des particules fines, mais ces masques n’existent qu’en quantité limitée (ibidem).
C’est pourquoi l’OMS n’a recommandé le port du masque chirurgical que dans les situations où la distance sanitaire ne peut pas être respectée, comme par exemple dans certains transports publics (annexe 5 p. 7). Il s’agit donc d’un pis-aller, dont la généralisation à l’ensemble de la population, sans aucune instruction préalable, est irresponsable au vu des effets contre-productifs qui sont, eux, clairement établis (risque d’auto contamination et faux sentiment de sécurité, cf. p. 5 ci-dessus).
Ce manque d’efficacité du port obligatoire du masque dans les commerces ressort également de l’observation de l’évolution de la situation sanitaire dans le canton de Vaud. En effet, dès le 3 juillet 2020, les Départements de la Santé et de l’Economie ont édicté une directive « covid-19 >> imposant notamment, dans ce canton, le port du masque non seulement dans les lieux fermés où les règles sur les gestes barrières et la distance sociale ne peuvent pas être respectées (art. 1), mais aussi dans tous les commerces qui accueillent plus de dix clients simultanément (art. 2).
Cette seconde mesure n’a pas empêché une « flambée des cas » annoncée par le Conseil d’Etat du canton de Vaud le 16 septembre 2020 (annexe 13), contraignant cette autorité à prendre d’autres mesures, soit en particulier la fermeture de tous les night-clubs et discothèques. Ce sont en effet les lieux de vie nocturne et de fêtes qui sont les plus propices à la propagation du virus.
Force est donc de constater que, si l’on veut lutter effectivement contre l’augmentation du nombre de cas de coronavirus (étant rappelé que la légitimité de cet objectif est contestée en l’absence de danger, cf. C. ci dessus), on doit ordonner la fermeture des night-clubs et des bars, mais pas le masque obligatoire dans tous les commerces, qui n’est qu’une mesure alibi. En généralisant l’obligation de porter le masque – hormis les enfants jusqu’à 12 ans – dans tous les commerces du canton de xxx, le Conseil d’Etat a pris une mesure indifférenciée, dans la précipitation, une semaine seulement après sa première ordonnance, comme s’il cédait à la panique, alors que la situation sanitaire ne justifiait en rien une telle inquiétude (deux décès supplémentaires depuis trois mois).
On s’étonne par exemple de voir qu’aucune exception n’est prévue pour des personnes pouvant attester des raisons notamment médicales de dispense (cf. art. 3a de l’ordonnance du Conseil fédéral du 19 juin 2020, RS 818.101.326).
De la même manière, l’autorité intimée a omis d’examiner s’il existe d’autres mesures moins incisives pour la liberté personnelle des clients des commerces (à supposer que le port du masque soit efficace, ce qui est contesté).
Il est pourtant évident que les distances sanitaires peuvent être respectées dans la plupart des commerces, avec des mesures très simples (plans de protection)
Ainsi, la directive vaudoise précitée du 3 juillet 2020 (non modifiée sur ce point le 17 septembre) limite l’obligation de porter le masque aux commerces qui accueillent plus de dix clients simultanément

Dans le même ordre d’idée, il convient de rappeler que l’art. 40 al. 2 LEP donne la possibilité aux autorités cantonales compétentes d’interdire ou limiter l’entrée et la sortie de certains bâtiments. Ainsi, même dans les commerces accueillant plus de dix personnes simultanément, il est possible de prévoir un plan de protection limitant le nombre de clients en fonction des espaces disponibles dans l’espace de vente. Cette mesure a d’ailleurs été pratiquée efficacement ce printemps, quand il y avait une véritable urgence sanitaire.
Les mesures réellement efficaces (lavage/désinfection des mains, distance sanitaire) peuvent au surplus être respectées sans aucun problème dans tous les commerces. Contrairement à une opinion répandue, il n’est en effet pas suffisant de croiser brièvement une personne à moins d’un mètre cinquante pour être significativement exposé à un risque de transmission (passive ou active) du virus ; il faut au contraire que le contact à moins d’un mètre cinquante se prolonge. A cela s’ajoute que la protection passive des personnes à risque peut toujours intervenir sur une base volontaire : personne ne parle en effet d’interdire le port du masque.
Cette réflexion a fait défaut à la Direction de la santé qui a proposé au Conseil d’Etat d’adopter l’ordonnance querellée, sur la seule base « d’une augmentation significative du nombre de cas » de contaminations au coronavirus.
C’est ainsi qu’on a imposé une mesure inefficace et contre productive, sans examiner s’il existait des mesures moins incisives pour la liberté personnelle et pourtant plus efficaces.
De plus, cette mesure a été prise alors qu’il n’y avait que deux décès supplémentaires dans le canton de xxx depuis trois mois et demi.
La violation du principe de proportionnalité, partant de la liberté personnelle du recourant est patente.
Tout cela s’explique par l’opinion du médecin cantonal (cf. annexe 4) selon laquelle le port du masque est anodin : «j’ai de la peine à entendre les critiques contre le masque. Personnellement, je ne me sens pas limité dans mes libertés. Nous pouvons presque tout faire en portant un masque ».
Le médecin cantonal – suivi de la Direction de la Santé et du Conseil d’Etat – ignore ainsi les conséquences néfastes de cette mesure, et pour la santé publique, et pour la liberté personnelle protégée par le droit constitutionnel.
Ce manque de réflexion est d’autant plus grave qu’il insécurise et déstabilise la population, soumise à des mesures qu’elle ne comprend plus. On sape ainsi la confiance dans les autorités.
Il est intéressant de citer à cet égard la Tribune publiée par 35 chercheurs français, médecins ou universitaires, dans le quotidien Le Parisien du 10 septembre 2020:
« Nous, scientifiques et universitaires de toutes disciplines, et professionnels de santé, exerçant notre libre arbitre et notre liberté d’expression, disons que nous ne voulons plus être gouvernés par et dans la peur. La société française est actuellement en tension, beaucoup de citoyens s’affolent ou au contraire se moquent des consignes, et nombres de décideurs paniques. Il est urgent de changer de cap.
Nous ne sommes pas en guerre mais confrontés à une épidémie qui a causé trente décès le 9 septembre, contre 1’438 le 14 avril. La situation n’est donc plus du tout la même qu’il y a cinq mois. Par ailleurs, si la guerre peut parfois justifier un état d’urgence et des restrictions exceptionnelles de l’Etat de droit et des libertés publiques qui fondent la démocratie et la République, ce n’est pas le cas d’une épidémie. Aujourd’hui comme hier, cette crise doit nous unir et nous responsabiliser, pas nous diviser ni nous soumettre.
C’est pourquoi nous appelons les autorités sanitaires françaises à cesser d’insuffler la peur à travers une communication anxiogène qui exagère systématiquement les dangers sans en expliquer les causes et les mécanismes. Il ne faut confondre la responsabilisation éclairée avec la culpabilisation moralisatrice, ni l’éducation citoyenne avec l’infantilisation ».

Puisse le Tribunal fédéral également entendre cet appel !
CONCLUSIONS
L’ordonnance attaquée est annulée.
Les frais sont mis à la charge de l’Etat de xxx, lequel versera au recourant une indemnité de Fr. 3’000.- à titre de dépens.

Annexe : un bordereau de pièces en deux exemplaires